LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD EN EL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR.

LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD

EN EL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR.

J. Ignacio Alva Guillé.

Contenido.

I. Introducción.

El presente artículo, tuvo originalmente como hipótesis, la de establecer que los criterios de oportunidad derivados del principio de oportunidad que determina el sistema penal acusatorio, no son aplicables a los miembros de las Fuerzas Armadas Mexicanas, a los que se imputa la comisión de un hecho delictuoso realizado durante el desempeño de sus funciones o con motivo de las miasmas.

   Sin embargo, durante el desarrollo de la investigación, surgieron diversas dudas que me llevaron a indagar si dentro del Código de Justicia Militar vigente, se contemplaba algo cercano a dichos principios, descubriendo con sorpresa que en su artículo 36, dicho ordenamiento legal, que data del año de 1933,  consagra indudablemente tanto al principio de legalidad como a su antítesis teórica que es el principio de oportunidad y no solo eso, sino que además establece la facultad para el Ministerio Público Militar de aplicar criterios de oportunidad, tanto libre o discrecional como reglada, conforme a ciertos requisitos y condiciones, básicamente que el Secretario de Guerra y Marina, gire una orden firmada solicitando el retiro o desistimiento de la acción penal, siempre y cuando así lo demande el interés social y previa audiencia de la opinión del Procurador General de Justicia Militar.

   Con lo anterior, comprobamos que los principios que determinan el “nuevo” proceso penal acusatorio, datan de hace muchos años atrás, y sin embargo, no pierden su vigencia y aplicación a cualquier sistema penal que aspire a la equidad y la justicia.

II. Los principios de legalidad y oportunidad.

Los principios que determinan un sistema procesal penal, marcan la pauta a la que deben sujetar su actuación tanto los órganos de procuración como los de administración e impartición de justicia, con el propósito de que prevalezca el respeto a los derechos humanos y garantías constitucionales, exigido dentro de un Estado democrático de derecho.

Es una orientación hacia un sistema procesal penal grantista, cuya observancia obligatoria parte de la introducción de varios de sus principios en la constitución política de una nación, asimilados, de manera preferente, a la forma en que los mismos se encuentran contenidos en tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, suscritos por dicha nación, los cuales pueden ser invocados aplicando el principio pro homine, de tal manera que entre el precepto constitucional e incluso legal, y el tratado, prevalecerá el que más favorezca a los intereses del individuo, no así a los del Estado que ejerce contra aquél una violencia estructural legitimada a través de la organización de la persecución penal.

Cabe destacar que no todos los principios son suceptibles de ser plasmados dentro de las garntías constitucionales, al respecto la doctrinaria Horbitz Lennon, nos dice que: "...no todos los principios que determinan un sistema procesal penal pueden ser elevados al rango de garantías. Buena parte de ellos obedecen a las necesidades de la organización del poder de persecución penal de un Estado y son, por tanto, opciones políticas que no tienen necesariamente una dimensión garantista…"(1), de tal manera que la misma autora hace una distinción entre principios y garantías, que a su vez se dividen en garantías individuales ante la persecución penal,  subdivididas en garantías de la organización judicial y garantías generales del procedimiento y, garantías del juicio, de la siguiente manera:

1. PRINCIPIOS DE LA PERSECUCION PENAL.

l. l. Principio de oficialidad.

1.2. Principios de investigación oficial y aportación de parte.

1.3. Principio acusatorio.

1.4. Principios de legalidad y oportunidad.

2. GARANTIAS INDIVIDUALES ANTE LA PERSECUCION PENAL

2.1. GARANTIAS DE LA ORGANIZACION JUDICIAL

2.1.1. Derecho al juez independiente.

2.1.2. Derecho al juez imparcial.

2.1.3. Derecho al juez natural.

2.2. GARANTIAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO

2.2.1. Derecho aljuicio previo.

2.2.2. Derecho a serjuzgado dentro de un plazo razonable.

2.2.3. Derecho de defensa.

2.2.4. Derecho a la presunción de inocencia.

2.2.5. Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple.

2.3. GARANTLAS DEL JUICIO

2.3.1. Derecho a juicio público.

2.3.2. Derecho a juicio oral.

2.3.2.1. El principio de inmediación.

2.3.2.2. Los principios de continuidad y concentración.

Dentro de la clasificación referida, interesa para los efectos de este artículo, la ubicación de los principios de legalidad y oportunidad dentro de los principios de la persecución penal, que es precisamente donde se desarrolla la labor de investigación que realiza el Ministerio Público, respecto de hechos que pudieran ser constitutivos de delito.

II.1Principio de Legalidad.

Previo a entrar al tema del principio de oportunidad, es necesario hablar del principio de legalidad, puesto que aquél surge como antitesis teórica de éste, que a su vez encuentra su fundamento teórico en elprincipio de igualdad; así tenemos que el principio de legalidad  enuncia que el ministerio público está obligado a iniciar y sostener la persecución penal de todo delito que llegue a su conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero arbitrio (2).

A su vez dicho principio se integra por otros dos, el de promoción necesaria y el de irretractabilidad, que implican respectivamente, el deber de promover la persecución penal ante la noticia de un hecho punible, es decir, que en cuento el Ministerio Público tiene conocimiento de un hecho que pudiera ser constitutivo de delito tiene la obligación de iniciar la investigación correspondiente a través de la averiguación previa, con el propósito de verificar la existencia del hecho y establecer la mayor aproximación a la verdad histórica del mismo, sin que tenga la posibilidad de retractarse de la indagatoria suspendiéndola, interrumpiéndola o haciendola cesar arbitrariamente.

Aunque originalmente el principiode legalidad surgión con base en la idea de que el Estado debía castigar toda transgresión a la ley penal, actualmente su sustento teórico descansa sobre otros dos principios, el de certeza  y el de igualdad, y en opinión de la auttora Horbitzz Lennon, su principal sustento radica en el principio de igualda ante al ley, que pondera que la persecución penal no quede surjeta al arbitrio de un solo órgano, que arbitrariamente decida perseguir o no un delito, lo que pudiera ser discriminatorio y selectivo, por ello al combinarse legalidad con igualdad, se impone al Estado la obligación de perseguir por igual todos los delitos que se cometen en la sociedad en un tiempo y espacio determinados, sin que etiquete y excluya selectivamente a algunos de sus miembros.

Sin embargo, como en la actualidad los códigos penales engrosan día a día, sus páginas con más y más conductas que el legislador considera como delictuosas, y la consecuente imposibilidad de los sistemas procesales penales para perseguir todos los delitos que se cometen dentro de la sociedad, reflejo de que la realidad siempre supera a las teorías, sucede que las baterías de la persecución apuntan contra el más débil, a quien convierten en objeto selecto de la violencia estructural del Estado, legitimado a través de un combate a la actividad criminal desplegada por el "diferente", el "desposeído", en suma el más "débil", confirmándose que el Derecho Penal poco tiene que ver con la justicia y su aplicación igualitaria a todos los individuos que integran la sociedad.

   

La paradoja es que un principio que encuentra su fundamentación teórica en el principio de igualdad resulta, en definitiva, creador de profundas desigualdades en su aplicación práctica.(3)

II.2 Principio de Oportunidad.

Ahora bien, la crítica generada en torno a un principio de legalidad que en su estricta aplicación ha provocado el direccionamiento de la persecución penal hacia sectores de la sociedad más desprotegidos, originó como antítesis teórica, el principio de oportunidad, que "...surge como una forma de hacer flexible al principio de legalidad, hace que el Ministerio Público, encargado de la acción penal, deja de lado la acción pública y dispone medidas diversas al juicio penal tradicional, con independencia de la prueba que se posea sobre la posible responsabilidad penal del autor…amplifica su estructura y propósitos sobre la base de las necesidades de la persona humana, para no dilatar hasta tiempos inconcebibles y gastos igualmente inconcebibles a la justicia..."(4).

Nos dice la doctrinaria Horbitzz Lennon, que el principio de oportunidad  "enuncia que el ministerio público, ante la noticia de un hecho punible o, inclusive, ante la existencia de prueba completa de la perpetración de un delito, está autorizado para no iniciar, suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de la persecución penal, cuando así lo aconsejan motivos de utilidad social o razones político-criminales."(5)

Por otra parte el doctor Claus Roxin, citado por la autora referida en el párrafo anterior, define al principio de oportunidad como aquél "que autorizaa la fiscalía a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al rsultado de que el imputado ha cometido una acción punible."(6)

Ahora bien, el principio de oportunidad puede ser aplicado en dos fomas, cuando la leydeja al libre arbitrio del ministerio público la decisión de iniciar o sobreseer la persecución penal, dicho principio recibe el nombre de principio de oportunidad libre ó de discrecionalidad, por otra parte, si la norma jurídica establece que el ministerio público no puede ejercier libremente esa facultad, estableciendo requisitos y condiciones, entre las que destaca la de someter a consideración de su superior, la decisión de no iniciar, interrumpir o hacer cesar la investigación, se le denomina principio de oportunidad reglada ó normada. Al respecto, el autor Elías Neuman, opina que "es una forma de evitar la criminalización y victimización secundarias, el principio deberá estar siempre reglado y la necesidad de una previción taxativa de casos en que pueda aplicarse, en los cuales el fiscal debe informar al juez de la causa los motivos por los cuales prescinde de la acción penal."(7)

    La forma en que se materializa el principio de oportunidad, es cuando el ministerio público ejercita la facultad referida en líneas anteriores, ya sea en forma discrecional o bien, reglada; es en ese momento cuando aparecen los "criterios de oportunidad", como un abanico de posibilidades, que servirán a ese ente de la procuración de justicia, para normar su descición de no iniciar, interrumpir, suspender o hacer cesar la persecución penal en atención a casuas de utilidad social o político-criminales.

III. Objetivos de los Criterios de Oportunidad.

Los criterios de oportunidad, tienen dos objetivos principales:

1.    La descriminalización de hechos punibles y,

2.    La eficiencia del sistema penal.

El primero de ellos, descriminalización de hechos punibles, evita la aplicación del poder estatal allí donde otras formas de reacción frente al comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicación.

Por otra parte, la eficiencia del sistema penal, incide en aquellas áreas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable su actuación como método de control social, procurando el descongestionamiento de una justicia penal sobresaturada de casos, que no permite, precisamente, el tratamiento preferente de aquellos que deben ser solucionados indiscutiblemente por el sistema, y como intento válido de revertir la desigualdad que, por selección natural, provoca la afirmación rígida del principio

de legalidad.(8)

Dentro de la vastedad de criterios a través de los cuales sepone en práctica el principio de oportunidad, la doctrina latinoamericana, atendiendo a los dos objetivos que persiguen los criterios de oportunidad, destaca los siguientes:

Dentro de los que tienden a la descriminalización, se tienen:(9)

1.    El concepto de adecuación social del hecho, se aplica a casos en que, si bien el hecho cabe en la descripción abstracta de la ley, se trata de un tipo de comportamiento que el legislador no tuvo en cuenta o, incluso, quiso dejar fuera del ámbito de comportamiento punible, ya que se adecua al sentimiento generalizado del buen proceder o del obrar fuera de la zona de comportamiento socialmente desviado.

2.    La irnpwtancia ínfima del hecho: se trata de lo que se conoce en doctrina como delitos de bagatela, esto es hechos contemplados en las leyes penales, cuya reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurídico protegido se considera de menor relevancia.

3.    La culpabilidad mínima de autor: se trata de formas de realización insignificante de tipos penales que merecen ser desviadas a otras formas de control social.

4.    La ausencia de necesidad preventiva (también llamada retribución natural se trata de casos en que el propio autor sufre un daño como resultado de su propio comportamiento desviado que supera con creces a la pena que se puede esperar de su persecución penal.

Ahora bien, porcuanto hace a los criterios cuyo objetivo es la eficiencia del sistema penal, se tiene:

1.    La posibilidad de prescindir de la persecución penal de un hecho punible o de un participe en él para procurar éxito en la persecución de otro hecho o de otro partícipe: se trata de casos en que el ultimo hecho es valorado como considerablemente más grave que aquél del cual se prescinde o casos en que interesa arribar a la condena de uno de los partícipes, para lo cual resulta imprescindible que el otro auxilie la investigación (v. gr. inmunidades, hipótesis de arrepentimiento eficaz).

2.    La suspensión de la persecución penal para el sometimiento a prueba del imputado (probation).

3.    Criterios de privatización del derecho penal: se trata de autorizar el fin de la persecución penal pública mediante mecanismos autocompositivos, con participación de la víctima, en casos en que el "interés público" supuestamente existente en la sanción penal no es real.

4.    Formas de solución del conflicto social que no significan, culturalmente, aplicación del derecho penal (diversion).

Analizando cada uno de los criterios de oportunidad enunciados, se desrende que aplican en todos aquéllos casos en los que los criterios de prevención no exigen la imposición de una pena, de tal manera que esta peculiaridad pudiera ser considerada como la regla general que da la pauta para estudiar un caso determinado que se estudie con el propósito de determinar si le es aplicable el principio de oportunidad a través de esos criterios; cabe agregar que la regla nos habla de casos en que no se exige la imposición de una pena, no de que no se contemle una pena, es decir, aun y cuando un hecho se adecue a la hipótesis normativa, y esta señale una pena determinada, su trascendencia sea insignificante y por ello el interés social no demande que se le castigue, puede optarse por la aplicación del principio de oportunidad para que la persecución penal no se inicie, o bien durante su transcurso, el ministerio público decida ya sea libremente o de manera reglada, interrumpirla, suspenderla o hacer que cese la misma.

IV. El principio de oportunidad en el código de justicia militar.

En un principio, la hipótesis planteada para este capítulo era la de establecer que los criterios de oportunidad, dentro del nuevo proceso penal acusatorio en le Fuero de Guerra, no serían aplicables a los miembros de las Fuerzas Armadas, a quienes se les imputara la comisión de un hecho delictuoso, siempre y cuando lo hubieren realizado durante el desempeño de sus funciones o con motivo de las mismas.

Sin embargo, durante el proceso de investigación, estudiados los principios de legalidad y de oportunidad, la puesta en práctica de este último por el ministerio público a través de los criterios de oportunidad, analizando el Código de Justicia Militar vigente, descubrí con asombro, que su artículo 36, contempla en todo su esplendor el principio de oportunidad.

Lo sorprendente es que el código castrense, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de agosto de 1933, elaborado con base en los fundamentos de la Escuela Causalista y que, practicamente al día de hoy no ha sufrido transformaciones a ese respecto, contenga un principio que pareciera ser de reciente acuñación en la dogmática penal contemporánea, especialmente con la reforma al sistema procesal penal de corte inquisitivo para replantearlo desde sus cimientos através del sistema acusatorio.   

Lo anterior, demuestra que en efecto, ya todo ha sido escrito y dicho, lo importante es decirlo y escribirlo de nuevo, en suma, "no hay nada nuevo bajo el sol", como refiere  la sabiduría popular; destaca el hecho de que los principios generales del derecho no son exclusivos de una época y lugar determinados, sino que son aplicables en todo momento, no importa cuanto cambien los individuos, la sociedad, el derecho, el proceso, la sabiduría que encierran trasciende adaptándose a cada cambio, en suma, no son privativos de uno u otro sistema procesal penal, son del dominio y aplicación de todos y cada uno de aquéllos que aspiran impartir equidad y justicia para todos.

El Código de Justicia Militar, en su Libro Primero "De la organización y competencia", Título Tercero "De la organización del Ministerio Público", Capítulo I "Disposiciones preliminares", artículo 36, a la letra dice:(11)

"El Ministerio Público es el único capacitado para ejercitar la acción penal, y no podrá retirarla o desistirse de ella, sino cuando lo estime procedente o por orden firmada por el Secretario de Guerra y Marina o por quien en su ausencia lo substituya; orden que podrá darse cuando así lo demande el interés social, oyendo, previamente, el parecer del Procurador General de Justicia Militar."

  

Dicho precepto, en su primera parte: "El Ministerio Público es el único capacitado para ejercitar la acción penal, y no podrá retirarla o desistirse de ella…", claramente contempla el principio de legalidad, compuesto a su vez por los principios de promoción necesaria  e irretractabilidad, y enseguida en los renglones subsecuentes: "...sino cuando lo estime procedente o por orden firmada por el Secretario de Guerra y Marina o por quien en su ausencia lo substituya; orden que podrá darse cuando así lo demande el interés social, oyendo, previamente, el parecer del Procurador General de Justicia Militar.",  aparece su antitesis teórica, el principio de oportunidad que flexibiliza al de legalidad, facultando al Ministerio Público para la aplicación de criterios de oportunidad, que le permitan al menos interrumpir, suspender o hacer cesar la persecución de los delitos.

De manera interesante, encontramos que la ley penal militar, faculta al Ministerio Público tanto para la aplicación del principio de oportunidad libre o discrecional, al referir que podrá retirar o desistirse de la acción penal "cuando lo estime procedente", como para la aplicación del principio de oportunidad reglado, cuando dispone que podrá retirar o desistirse de la acción penal por orden firmada por el Secretario de Guerra y Marina, quien podrá girar esa orden siempre y cuando así lo demande el interés social y oyendo el parecer del Procurador General de Justicia Militar, lo que somete la aplicación de los criterios de oportunidad a un control por parte de la figura que encarna la procuración de la justicia militar.